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El 22 de junio del 2011, entró en vigencia en el estado de Washington la ley de tecnología robada o sustraída. La legislación protege a las empresas estadounidenses de la competencia injusta al declarar ilegal que los fabricantes empleen hardware o software pirateado en la producción y comercialización de productos vendidos en el estado. El diseño de la ley apunta específicamente a fabricantes extranjeros que exportan y venden sus productos en Estados Unidos. Por lo tanto, la legislación podría tener un importante efecto sobre los exportadores chilenos.

Es importante destacar que en realidad no es necesario que la "tecnología robada o sustraída" sea parte de un producto vendido en el estado de Washington; un fabricante es culpable si de acuerdo con la ley emplea software pirateado en cualquier parte de sus operaciones comerciales, lo que incluye sus inventarios, logística o sistemas de contabilidad.

Washington no es el único estado que está luchando contra la competencia injusta que genera la piratería. Louisiana ya aprobó una ley muy similar y otros estados están en el proceso de implementar regulaciones, los que incluyen a Arizona, California, Connecticut, Indiana, Kentucky, Massachusetts, Missouri, Carolina del Norte y Oregon.

Por supuesto, muchos fabricantes están fuera de la jurisdicción del estado de Washington, pero la ley también otorga a los demandantes fundamentos jurídicos para demandar por daños en contra de terceros (distribuidores y minoristas) que generen más de US$50 millones en ingresos anuales, tengan una relación contractual con el fabricante infractor y vendan los productos infractores en Washington.

Estos terceros pueden evitar ser sujetos de perjuicio mediante la obtención de una carta escrita del fabricante en la que declare que no ha usado tecnologías de la información pirateadas en sus procesos de producción. Por tanto, las empresas chilenas necesitan prepararse para los compradores estadounidenses que requieran un estricto cumplimiento de las leyes locales de propiedad intelectual como condición para vender sus productos en Estados Unidos.

Como condición para presentar una demanda judicial en contra de un fabricante, la ley exige que el dueño de la TI entregue una notificación por escrito. Si el fabricante no desmiente o deja de usar el software infractor en un lapso de 90 días podría ser considerado responsable en virtud de la legislación. 

La demanda puede ser presentada tanto por el fiscal general de Washington como por una entidad privada que venda directamente productos competidores. Para demostrar que ha sido dañada por la venta de los productos infractores, la empresa debe demostrar que no emplea TI sustraída en sus propias operaciones y que el precio minorista del software o hardware en cuestión es de US$20.000 o más.

Entre algunos de los productos y servicios que se excluyen en la legislación figuran productos empleados para fines médicos o medicinales, alimentos y bebidas, servicios de restaurantes, productos con derechos de autor en virtud de la ley estadounidense y ciertos componentes de productos para los que no hay sustitutos comparables.

Para entender en qué forma la ley podría afectar potencialmente a una empresa chilena, supongamos que un fabricante chileno de un popular y exclusivo mueble usa una copia pirateada de Excel para hacer un seguimiento de sus pedidos, envíos o pagos relacionados con sus productos y que esos productos son entregados a una minorista, como Home Depot, en el estado de Washington.

En esta situación, la empresa chilena está violando la ley y puede ser demandada. Si no se presenta ante la corten en el estado de Washington, que es el escenario más probable, entonces los distribuidores o minoristas que tienen contratos con esta compañía para adquirir el mueble también pueden ser demandados por hasta US$250.000 y los propios productos podrían ser incautados.

Si bien los distribuidores y minoristas en Estados Unidos pueden defenderse, como se explicó anteriormente, la incautación de los productos o un posible recurso de protección podrían afectar drásticamente a toda la operación y generar una importante demora en la venta del mueble. Si bien la empresa chilena no puede ser llevada ante la corte en Washington, o eventualmente a otro estado, el caso descrito previamente demuestra el impacto que una demanda de este tipo podría tener en sus operaciones comerciales.

Producto de esta legislación, las empresas chilenas que fabriquen y exporten productos al mercado estadounidense deberían prestar atención ahora más que nunca a sus prácticas en materia de TI. Algunas directrices comunes deberían incluir: la creación de un código de conducta respecto a las prácticas de TI y la realización de auditorías periódicas para asegurarse de que el software y el hardware cumplen con las leyes y regulaciones de propiedad intelectual. Las empresas también deberían capacitar a empleados y ejecutivos clave en materia de buenas  prácticas de TI.

Esteban Elias es asesor legal de Microsoft Chile y profesor de derecho de la Universidad Central en Santiago